以预设同意理论辨析许霆案的盗窃与诈骗之争
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1，日前整理资料时，发现自己撰写的数篇结课论文、学年论文虽达不到在正规期刊发表的标准，但仍有一定学术价值，故通过本公众号发表，希望在学习中遇到类似话题的同学们能通过我的研究成果有所收获。
2，本篇文章《以预设同意理论辨析许霆案的盗窃与诈骗之争》是我2019-2020学年秋季学期《刑事法律案例研习（一）》这门课程的结课论文。正文如下。
目录
一、案情简介
二、第一次取款不是犯罪实行行为，之后的170次取款则是实行行为
三、将之后170次取款评价为盗窃罪、诈骗罪或信用卡诈骗罪的辨析
(一) “预设的同意”理论
(二) 本案构成盗窃罪而非诈骗罪
(三) 本案不构成信用卡诈骗罪
四、结语
一、 案情简介
2006年4月21日，被告人许霆来到广州市某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，他发现银行卡账户里只被扣了1元，随后许霆连续取款，反复操作多次。后经警方查实，许霆在明知银行卡内只有170多元的情况下，先后取款171笔，合计17.5万元。
二、 第一次取款不是犯罪实行行为，之后的170次取款则是实行行为
首先应明确，许霆的行为可以满足民法上不当得利构成要件的这一事实，不能成为免除许霆刑事责任的理由。不当得利与财产犯罪不是对立关系，而是交叉关系，两个概念的外延在某一部分上存在重合。对侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才依照民法处理，切不可因为某种行为在民法上是不当得利，就否认其构成刑法上的财产犯罪。因此，相关学者主张许霆的全部171次取款行为均构成不当得利进而为之出罪的主张不能成立。[1]
[1]杨兴培教授有此主张，杨兴培：《许霆案的行为性质认定和法理思考》，载《法学》2008年第3期。
由于柜员机取1000元只扣款1元的发生概率极低，因此许霆第一次取款的行为并没有创设刑法关注的重大风险，不满足犯罪客观不法要件中的“实行行为”，故属于不可罚的不能犯。[2]但之后的170次取款之所以构成犯罪实行行为，并非因为许霆主观的心态变化[3]，而是因为第一次取款之后许霆已经没有余额的客观事实，在余额严重不足的情况下仍然取款当然是犯罪实行行为。
[2]这种情况类似于甲希望A死于航空事故而劝说A乘坐飞机，即使A碰巧真在航空事故中身亡，也不能认为甲的劝说行为是杀人行为。再比如，乙希望B跑步摔死而劝B跑步，即使B真的跑步摔死，也不能认为乙的劝说行为是杀人行为。有的观点会通过甲乙的行为与AB的死亡结果之间不具有“相当”的因果关系来为甲乙出罪，但如果这样解释，也可以认为甲乙的行为构成故意杀人未遂，显然不妥。所以，本文采取许霆的第一次取款行为缺乏实行行为性的观点，而不采取取款行为与得财结果没有因果关系的观点。甲乙的例子出自张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第145页。
[3]陈兴良教授认为，许霆的第一次取款是因为具有“合法交易的目的”而具有“主观的正当化要素”，因此属于不当得利，不是犯罪实行行为；而之后的170次取款，因为主观上具有“非法占有目的”，因此应该评价为实行行为。陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》，载《中外法学》2009年第1期。
陈兴良教授在此坚持的是行为无价值论的立场，但是本文持结果无价值论的立场也能得出相同结论。两种学说可能产生差别的情形是：如果许霆的卡中一开始有2万元钱，而许霆第一次取款，只是想正常交易，仍然是取出1000元钱，但只扣了1元钱，而第二次取款具有非法占有目的，又取出1000元钱，但仍然只扣除了1元钱，则按照陈兴良教授的行为无价值论观点，即使第二次取款时许霆的账户上还有19000元存款，因许霆的非法占有目的，其行为应属于犯罪实行行为；而按照本文的结果无价值论立场，由于许霆的账户上还有19000元存款，无论许霆是否具有非法占有目的，因其在客观上仍然有权取出存款，在存款实际余额耗尽之前的取款行为都不构成犯罪实行行为。当然，在后一种情况中，许霆超出账户记录取出的存款仍然属于不当得利，若拒不返还可以构成侵占罪。
三、 将之后170次取款评价为盗窃罪、诈骗罪或信用卡诈骗罪的辨析
(一) “预设的同意”理论
事实上，本案的争议焦点并非不当得利与犯罪行为的罪与非罪之争，而是普通诈骗罪、信用卡诈骗罪与盗窃罪的此罪与彼罪之争。被害人的同意[4]是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。盗窃罪的客观构成要件是“盗窃行为”，其核心概念可以被拆分为三：“违背他人的意志”、“破坏他人的占有”、“建立自己新的占有”；[5]而诈骗罪的核心在于“使他人陷入意志瑕疵，进而处分财物”。[6]二者的关键区分在于，盗窃罪的“违背意志”指的是被害人从未有过移转占有的同意；而诈骗罪的“意志瑕疵”是指，从事前判断被害人确实有移转占有的同意，但从事后判断，被害人如果知道自己被骗的事实，就不会同意移转占有。
[4]需要进行区分的是，刑法上同时存在着阻却构成要件该当性的“被害人同意”和阻却违法性的“被害人承诺”，本文研究的对象是前者。
[5]在我国刑法的语境下，盗窃罪还需要有“秘密性”的构成要件，以区分于抢夺罪。
[6]“大陆法系国家的刑法理论和审判实践普遍认为，诈骗罪在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人虚构事实或隐瞒真相——被骗人因此陷入或继续维持认识错误——被骗人因认识错误处分财物——行为人或第三人因此取得财物——被害人因此损失财物。”张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第8页。
于是，判断被害人是否有移转存款占有的同意，就成为了判断许霆构成盗窃罪还是诈骗罪的关键。本案中，直接处分财物的ATM机在事实上不具有认识能力，不能因为ATM机自动吐出钱款的事实而认为“ATM机有转移钱款占有的同意”，进而认定许霆“诈骗了ATM机”。因此，我们无法通过探查所谓机器的“处分意志”来区分盗窃与诈骗。此所谓“机器不能被骗”理论。[7]由于ATM机在法律上没有权利能力与行为能力，不能作为刑事法律关系的被害人，因此只有银行才能作为本案的被害人，所以我们真正需要探究的，是银行而非ATM机是否有移转占有的同意。
[7]如果认为机器可以被骗，那么，以游戏币冒充硬币拨打投币电话的，或者使用撬锁工具打开保险柜的，都构成对“电话”、“保险柜”的诈骗罪，而不是对其管理人的盗窃罪，这显然荒谬。
为了解决这一问题，德国刑法提出了所谓“预设的同意”理论，即原占有人发出“一个面向未来的、交易对象不可知而交易物品也不确定的、预设的同意”[8]，只要交易相对人满足预先设置的条件，就可以得到原占有人移转财物的同意。具体到智能机器上，这些“预先设置的条件”就包括机器内部构造和预置软件中的各种交易规则，如身份验证、按价付款等。运用这一理论，行为人合法地从自动售货机中取走货物或从自动取款机中取走存款的条件有二：一是合乎规则地使用机器；二是机器处于正常运作状态。若没有满足以上条件，则行为人没有取得原占有人移转财物的同意，应考虑是否构成盗窃罪。[9]
[8]车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期。
(二) 本案构成盗窃罪而非诈骗罪
需要特别注意的是，上述条件一中要求行为人必须满足的“规则”，仅仅指已经被客观化表达出来、体现在机器操作程序之中的规则，而不包括银行保留在内心之中，但尚未表达出来的对用户的期待。比如，为了交易的方便快捷，银行并不在乎操作ATM机的人真实身份如何，只要插入的是真卡，密码输入正确，银行就会允许操作ATM机的行为人取走存款，故“用户的身份必须为真”的意思并未被客观化，不是满足银行预设同意的条件，所以冒用他人信用卡在ATM机上取款的行为就应当被认为已经得到了银行移转占有的同意。[10]
[10]车浩教授认为，如果银行真的要求“用户的身份必须为真”，则采取“取款前向真实用户发送确认短信”、“取款时要求指纹识别”等措施才能称得上已经把该意思客观化。车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期。
此外，上述条件二“机器正常工作”规范意义在于，如果行为人要取得银行移转存款占有的预设同意，应满足的规则必须是在正常、一般情况下表现出来的规则，而不能是机器已经出现故障的情况下表现出来的规则。有学者认为，保障“机器正常工作”是银行对自己的要求，而不是用户的责任，所以“就银行未曾预见的故障而言……‘取款机运转正常’也就不能作为预设的条件，对于这种故障所致的危险，银行应充分担负相应的后果”，本案中银行并没有预料到“取款1000元只扣1元”的恶意取款行为，也没有通过“系统提示‘本机现已出现故障，暂停运行’”等方式将“禁止此种情况下取款”的意思客观化，所以许霆按照他当时所面对的ATM机给出的要求进行取款操作，仍然取得了银行的预设同意，因此不能构成盗窃罪，而应考虑构成信用卡诈骗罪或侵占罪。[11]
[11]王骏：《涉机器取财中的被害人同意》，载《法学论坛》2017年第9期。
本文赞同银行预设条件必须客观化的观点，但认为预设条件是否已经客观化的判断，应该以通常情况下银行的做法为标准，而不能用每一个特殊情况来判断；正常情况下的ATM机若超过余额取款一定会出现交易失败的界面，因此这一情况已经被银行预料到，且其反对的意志也已被客观化。本案中，ATM机处于“取款1000元只扣1元”的故障状态，银行的预设条件没有被正常地表达出来，即使满足了ATM机表面的要求（比如插入真卡，输入正确密码，然后发出1000元取款指令），也没有满足银行“预设同意”的真正要求，不能认为银行有移转存款占有的同意，更谈不上银行“因陷入认识错误而转移占有”。所以本案不能构成诈骗罪，而应认为：许霆在银行欠缺移转占有的同意且银行职工并不知情[12]的情况下非法破坏存款的占有并建立新的占有，构成盗窃行为，再考虑到其非法占有目的与犯罪数额，应成立盗窃罪。
[12]由于银行职工不知情，因此本案能满足我国盗窃罪“秘密性”的要求。此外，“不知情”的主体只能是银行职工，而不是ATM机，因为机器没有意志。且“不知情”是行为当时不知情，即使有监控录像和交易记录可以在事后锁定行为人，也不能说行为当时银行职工是知情的。
(三) 本案不构成信用卡诈骗罪
同时，基于预设的同意理论，本文还否认学者们认为本案构成信用卡诈骗罪的主张。刘明祥教授认为虽然机器不能被骗，但许霆通过向计算机发送不正确的信息，骗到了机器背后的人，因此其行为仍具有诈骗性质，所以，应当遵循德国与台湾地区刑法上规定的计算机诈骗罪的处罚逻辑[13]，认为本案构成我国刑法的信用卡诈骗罪。[14]
[13] 1984年，德国新增订刑法第263条a，即计算机诈骗罪，该条款被作为诈骗罪的特别条款。该条文详尽规范了通过操纵电脑而实施的诈取行为，列举的行为方式包括：编制不正确的程式、使用不正确或不完整的资料、无权使用资料、其他无权影响资料处理过程的行为。与德国立法类似，1997年，我国台湾地区在其“刑法”第339条诈骗罪条文之后，新增了第339条之一的自动收费设备诈欺罪、第339条之二的自动付款设备诈欺罪和第339条之三的不正使用电脑诈欺罪，全部置于诈欺罪章。王骏：《涉机器取财中的被害人同意》，载《法学论坛》2017年第9期。
[14]具体而言，刘明祥教授认为本案构成“恶意透支”型的信用卡诈骗罪。刘明祥：《许霆案的定性：盗窃还是信用卡诈骗》，载《中外法学》2009年第1期。但是，即使认为许霆的行为属于后文所论述的“已经骗取预设的同意”之情形，进而应当适用信用卡诈骗罪，这一信用卡诈骗罪具体类型的定位仍然欠缺说服力。我国刑法第一百九十六条第二款明文规定“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”，本案中许霆使用的借记卡并不具有透支功能，不能因为ATM机偶然的故障就让本来不可能恶意透支的情形变成如此；且如果肯定这一判断，则使用作废的信用卡也可以在偶然故障的机器上恶意透支，这样就会让“使用作废信用卡”和“恶意透支”两种信用卡诈骗罪的适用情形发生重合，让信用卡诈骗罪的具体情形失去定型性，自然不可取。因此，即使从许霆的行为不能构成信用卡诈骗罪。参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》，载《中外法学》2009年第1期。
但是，以上说理存在着对德国与台湾地区“计算机诈骗罪”的误读。两地区之所以增加“计算机诈骗罪”这一罪名，是为了填补以下情况中的刑罚漏洞：在拾到他人信用卡猜出密码用ATM机取款的情形，由于行为人插入的是真卡，输入了正确的密码，且银行的预设条件里也不包括对取款人身份的验证，因此行为人已经取得了银行转移存款占有的同意，所以不能以盗窃罪进行处罚；另一方面，行为人冒用他人信用卡不正当地获得了银行在ATM机上预设的同意，也难以认为是“诈骗”了银行，因为银行职员因不在场而对行为人的行为“毫无认识”，既然“没有认识”则不存在“认识错误”，谈不上诈骗罪中的“因认识错误而处分财产”，故也无法以普通诈骗罪来处罚冒用他人信用卡取款的行为。
此外，即便认为银行不仅可以通过计算机处分存款，而且能通过机器获得对取款行为人的某些认识，但其所能够认识到的也只限于计算机系统所能读取的信息，不包括计算机无法获得的有关“行为人是否有权取款”这类信息，对于这些无法获取的信息，银行只能是“没有认识”而不能是“认识错误”；而计算机已经读取的卡号、密码、取款命令等信息本身正确无误，也并不存在银行对于这些信息的认识错误。因此，上述任一种情形下，都不能肯定计算机系统的设置者是因为陷入认识错误而进行了财产处分，无法满足诈骗罪的构成要件。[15]所以，刘明祥教授所谓“机器确实不能被骗，但可以通过骗机器来骗机器背后的人”，进而可以通过诈骗预设的同意构成普通诈骗罪的论证逻辑并不能成立。
[15]这一点理由出自徐凌波：《虚拟财产犯罪的教义学展开》，载《法学家》2017年第4期。
于是，在行为人不正当获得预设同意的情形，既不能以盗窃罪进行处罚，也不能用诈骗罪处罚，存在着罪名之间的漏洞。由此，德国与台湾的计算机诈骗罪应运而生，其立法目的就是处罚已经取得预设同意的行为人。[16]但是，对于未取得预设同意的行为人，比如本案中未取得银行预设同意的许霆，则并不存在刑罚漏洞，可直接以盗窃罪进行处罚，无需使用计算机诈骗罪。显然，把处罚“骗取预设同意”的计算机诈骗罪运用到并未取得银行预设同意的本案之中，是对他国刑法的误读。因此，许霆的行为也不构成信用卡诈骗罪。
[16]对于“冒用他人信用卡在ATM机上取款”等骗取预设同意的处罚漏洞，我国的立场是通过信用卡诈骗罪加以填补。《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》（高检发释字[2008]1号）：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”
四、 结语
本文运用预设的同意理论解决了涉机器取财案件中是否存在被害人同意的问题，进而区分了这类案件中的盗窃罪与诈骗罪之认定。许霆在未取得银行预设同意的前提下破坏银行对存款的占有，应当认定为盗窃罪。诚然，这样的结论会导致许霆构成盗窃金融机构而应判处无期徒刑[17]，但是，坚持法教义学对罪名构成要件的明确，维护法的安定性与正义性，而不是因案造法，为了符合民众的期待为许霆判决无罪，这比什么都来得重要。正所谓:“法的解释莫过于被社会舆论压倒时危险,对法的捍卫也没有比此时更为重要。”[18]
[17]《中华人民共和国刑法》（2005年修正）：“第二百六十四条【盗窃罪】……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；…………”但是，为了顺应保障人权的趋势，不在情节并非过于恶劣的非暴力犯罪中判处死刑，2011年5月1日实施的《刑法修正案（八）》已经删去了这个加重犯规定。
[18] (日)山本祐司：《最高裁物语》,孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，第16页。转引自张明楷：《许霆案的刑法学分析》，载《中外法学》2009年第1期。